特邀嘉宾
王瑞琼南京市纪委监委案件审理室副主任
李璇南京市纪委监委第四审查调查室副主任
夏瑜南京市人民检察院第三检察部副主任
王方方南京市中级人民法院刑二庭副庭长
编者按
本案中，国有企业管理人员宣某借助 D 合伙企业购入朱某实际掌控的 H 公司原始股并获利，其行为是否构成受贿？对于受贿数额该如何予以认定？商人郑某某与宣某进行商议，宣某的妻子谭某欠郑某某堂弟郑某的 1320 万元本息，由郑某某代为处理，郑某表示同意，然而直至案发之时，郑某某并未真正进行偿还，这是否会对宣某的受贿及既遂的认定产生影响？有观点表明，刘某向 M 公司账户汇入 1300 万港币这一行为属于行贿犯罪预备。只有当刘某将这些钱取出并兑换成欧元交给宣某时，行受贿行为才得以完成。对于该观点，我们特别邀请了相关单位的工作人员进行解析。
基本案情：
宣某曾担任 A 公司（国有企业）下属的甲厂副厂长一职，同时担任甲厂党委书记、厂长。此外，宣某还担任过 A 公司党组成员、副总经理等职务。
宣某在 2004 年至 2023 年期间，凭借担任甲厂副厂长、党委书记、厂长以及 A 公司党组成员、副总经理等职务所带来的便利。他为 B 公司、郑某某、刘某等单位和个人在企业经营等方面提供了帮助，并且非法收受财物，这些财物折合起来共计 7000 余万元。
2010 年到 2015 年期间，宣某对 B 公司的原料供应业务提供了帮助。在此期间，他先后 11 次收受了 B 公司实际控制人朱某给予的财物，其中有 100 万美元和 20 万欧元，这些财物折合共计 822 万余元。2016 年 8 月，朱某向宣某提出建议，让宣某购买他实际控制的 H 公司（拟上市）的原始股。朱某告知宣某，公司上市后原始股将会有 3 到 5 倍的增值，并且还会有高额分红，让宣某放心购买。朱某打算用这种方式把对应原始股的增值以及分红等收益送给宣某，以此来替代之前每年送现金的行贿手段，宣某也表示同意。朱某安排创建了 D 合伙企业当作持股平台，让宣某等多位国家工作人员（另案处理）借助 D 合伙企业去购买原始股。宣某以 15.6 元每股的价钱，通过 D 合伙企业间接拥有了 H 公司价值 2000 万元的原始股。2018 年 3 月，H 公司上市之后。D 合伙企业开始陆续减持 H 公司的股份。朱某把增值收益以及 H 公司的分红，按照宣某的持股比例分配给了宣某。到案发的时候，这些股份已经陆续全部被售出。扣除本金之后，宣某获得的增值收益、分红等总计 3277 万余元。
2007 年到 2023 年这段时间里，宣某在商人郑某某的产品外包装供应业务方面给予了帮助。郑某某为了表达感谢之情，多次提出要给宣某一些好处，而宣某则表示等以后有需要的时候再说。2012 年 4 月，宣某向郑某某提出借款 1200 万元，用途是用于宣某妻子谭某的企业经营。郑某某安排堂弟郑某，让郑某通过其实际控制的 J 投资公司出借 1200 万元。郑某与谭某约定借款期限为 3 年，年利率是 10%。在 2013 年和 2014 年，谭某都按照约定归还了利息。到了 2015 年，谭某出现了资金困难，郑某某与宣某进行商定，决定免除谭某所欠郑某的 1200 万元本金以及当年度 120 万元的利息债务，并且表示由郑某某与郑某来解决这件事情。郑某某立刻让郑某停止向谭某催款，并且承诺由他来代为偿还这笔款项。从那之后一直到案发，郑某都没有再向谭某催要过钱，同时郑某某也还没有和郑某对这笔债务进行清算。
2007 年到 2010 年期间，宣某给某公司法定代表人刘某在产品外包装以及原料供应等业务方面提供了帮助。2007 年的时候，刘某为了表达感谢之情，送给了宣某 150 万元，并且还表示后续还会对宣某进行“感谢”，宣某也表示同意了。此后，宣某让刘某协助谭某在香港注册成立了 M 公司，该公司的注册资本金为 1 万港币，登记的股东是刘某和谭某两人。M 公司没有办公的场所，也没有员工，同时没有实际开展业务。M 公司成立之后，宣某安排谭某前往香港开设银行账户，谭某把 M 公司的银行账户以及密码都告知了宣某。2008 年 5 月，刘某向该银行账户转账 1000 万港币。2009 年 1 月，刘某又向该银行账户转账 300 万港币。刘某告知宣某这是送给他的后续好处费。宣某告知谭某这 1300 万港币可用来理财。2010 年，宣某让刘某把 M 公司注销掉，同时把账户里的资金取走。刘某按照宣某的安排，从账户中取出了 1300 万港币，然后将这些港币兑换成了 80 余万欧元现金。2010 年 5 月，刘某把这些欧元现金交给了宣某。
查处过程：
2023 年 10 月 27 日，Z 纪检监察组针对宣某涉嫌的严重违纪问题展开立案审查工作。随后，经上级指定管辖，N 市监委对宣某涉嫌的职务违法犯罪问题进行立案调查，并且经批准对其采取了留置措施。2024 年 1 月 11 日，经批准，宣某的留置时间被延长了三个月。
2024 年 4 月 24 日，N 市监委把宣某涉嫌受贿罪的这一案子移送至 N 市人民检察院进行审查起诉。
2024 年 6 月 20 日，N 市人民检察院针对宣某涉嫌受贿罪这一情况，向 N 市中级人民法院提起了公诉。
2024 年 9 月 30 日，宣某被给予开除党籍的处分。同时，宣某被给予开除公职的处分。
2024 年 12 月 10 日，N 市中级人民法院作出判决，宣某犯受贿罪。宣某被判处有期徒刑十五年，同时还需缴纳罚金 700 万元。该判决现已生效。
宣某借助 D 合伙企业购入朱某实际掌控的 H 公司的原始股并获取利益，这是否构成受贿行为？在这起犯罪事实当中，对于受贿数额该如何进行认定呢？
王瑞琼称：公司在上市之前所发行的股票被称作原始股。对于持有原始股的人来说，关键之处不在于原始股在未上市时的交换价值，而在于当公司上市后，股票市值有可能大幅增长，从而获得高额收益。有的国家工作人员留意到这一情况，他们采取出资去购买行贿人实际控制企业的原始股这种行为，或者接受行贿人转让原始股认购权的做法，从而收受了行贿人附加在原始股上的高额预期收益。这种方式虽看似是“市场行为”，但其实质是权钱交易，对职务行为的廉洁性造成了严重侵害，应当被纳入受贿罪的评价范畴。
认定国家工作人员真实出资购买原始股行为是否构成受贿犯罪时，需主要审查以下三点：其一；其二；其三。
一是审查主观方面，需明确国家工作人员与行贿人是否达成了以高额预期收益作为行受贿对象的合意，并且要注意将此与正常的市场投资行为区分开来。在本案中，宣某凭借职务之便为朱某的 B 公司提供了帮助，在 2010 年到 2015 年期间，他一直收受朱某贿送的现金。2016 年，朱某向宣某提出一个请求，希望能让宣某购买他实际控制的拟上市公司的原始股，以此继续向宣某输送利益。朱某称，一旦公司上市，股票至少会增值 3 倍，还有分红等收益，让宣某放心。宣某清楚朱某是在改变行贿方式，并且购买朱某指定的原始股肯定能稳赚不赔，于是就表示同意。可见，二人已形成明确的行受贿合意，而行受贿的对象是原始股所蕴含的高额预期收益。
二是审查原始股是否具备稀缺性和封闭性。在实践中，一般来说，原始股只向特定主体出售，购买的机会很稀缺，购买的途径也相对较为封闭，社会公众无法通过正常的市场交易获得。如果国家工作人员购买这类原始股的行为同时涉及为他人谋取利益等因素，那么就应当坚持实质判断标准，准确地认定其是否属于权钱交易性质。本案中，H 公司的原始股不是针对不特定对象进行出售的。朱某专门安排成立了 D 合伙企业作为持股平台。宣某等多名国家工作人员是由朱某指定并通过 D 合伙企业持有原始股的。社会公众没有任何途径能够知悉和购得这些原始股。该原始股具备稀缺性和封闭性的特点。
三是对原始股是否有较为确定的高额预期收益进行审查。在本案中，H 公司的市场占有率始终处于其所在行业领域的前列，其经营状况良好，具备很大的成长潜力和增长价值。宣某身为 A 公司党组成员、副总经理，长期与 H 公司开展采购业务，对 H 公司的经营规模以及发展前景等情况较为熟悉。朱某测算出 H 公司上市后原始股价格可上涨 3 到 5 倍，宣某认可此观点，觉得购买 H 公司原始股能有较为确定的高额预期收益，属于稳赚不赔的投资，所以同意购买。实际上，宣某的投资成本价是 15.6 元/股，最终实际获利 3277 万余元，获得了高额收益。
李璇称，新型腐败和隐性腐败的一种表现形式是通过原始股进行权钱交易。在计算受贿犯罪数额时，需综合多方面因素，包括购买原始股之前宣某与朱某已形成持续性权钱交易，以及行受贿双方对贿赂标的物的主观认知等。还要结合案发时原始股的持有状态、已实现的收益等情况，最终以宣某实际获得的增值、分红收益金额来认定受贿犯罪数额。
一是在主观认知方面。A 公司是宣某任职的公司，A 公司与 B 公司有长期的业务往来。在 2016 年之前，朱某每年都会贿送宣某现金，这种行为已经形成了固定的权钱交易模式。当朱某邀请宣某购买原始股时，明确告知宣某该原始股会有增值收益以及不定期分红，还让宣某放心，以此来替代之前每年送现金的行贿方式。朱某此时的意思表达，是基于之前的“惯例”。他告知宣某，贿赂的标的物是原始股上市之后所产生的增值以及分红收益。宣某对这一情况也是明知的。
二是在客观行为方面。B 公司的原料供应业务具有长期性，宣某为 B 公司的业务拓展提供帮助也是持续性的。在 2010 年到 2015 年这段时间里，朱某每年都会向宣某贿送现金，其目的就是为了维持双方这种长期性、持续性的权钱交易关系。2018 年 3 月，H 公司上市之后。朱某安排 D 合伙企业依据股市行情逐步减持 H 公司股份，同时安排 H 公司不定期进行分红。这样做的目的是让宣某能够长期、持续地获得原始股增值以及分红收益。谋利事项与贿赂标的物的兑现在时间上有相对的重合性。其本质依然是维系双方长期性、持续性的权钱交易关系。该行为能够证明双方有着“将对应原始股增值、分红等收益送给宣某，以此替代此前每年送现金的行贿方式”的主观认知。
三是罪责刑相适应方面。在原始股收受贿赂案件中，当存在实际获利的情形时，以实际获利金额来认定受贿犯罪数额是符合罪责刑相适应原则的。宣某实际持有的 H 公司原始股在案发时已全部卖出。对应的增值收益和分红等都已全部实现。其实际获得的利益情况与朱某行贿时双方主观上所认知的贿赂标的物是相同的。在这起犯罪事实中，应当以其实际获利的 3277 万余元来作为受贿的数额。
郑某某与宣某进行了商议，对于谭某欠郑某的 1320 万元本息债务，由郑某某代为解决。然而，直至案发之时，郑某某并未真正偿还给郑某。那么，这一情况是否会对宣某的受贿及既遂的认定产生影响呢？
“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，在贿赂犯罪中，“财物”包含货币、物品以及财产性利益。其中，财产性利益涵盖能够折算为货币的物质利益，像房屋装修、债务免除等；还包括需要支付货币的其他利益，例如会员服务、旅游等。对于后者的犯罪数额，是以实际支付或者应当支付的数额来进行计算的。因此，刑法意义上的财物包括可以折算为货币的债务免除以及代为承担债务等物质利益。在本案中，宣某凭借职务之便为郑某某谋取利益，而郑某某代为承担了谭某的债务，这就等同于宣某非法收受了郑某某的财物，他们二人的行为构成了行受贿。
首先，郑某某主观上具有行受贿故意。在案证据能够表明，宣某凭借职务之便为郑某某的公司业务提供了帮助。之后，郑某某为了感谢宣某，与宣某进行了商定，决定由郑某某承担谭某对郑某 1320 万元本息的债务。宣某称，郑某某多次提出要感谢他帮助自己维持并拓展业务量，宣某回复说“以后有需要了再说”。当宣某向郑某某表明其妻子谭某公司资金周转困难、难以归还借款时，郑某某表示他会去摆平此事，不久后就告知宣某这笔钱不用还了。宣某的供述得到了郑某某证言的证实。由此可以看出，郑某某有代为承担债务的行为，宣某也参与其中，他们二人对通过这种方式进行利益输送达成了一致的意见。
其次，郑某某通过代为承担债务的方式给了宣某 1320 万元。在案证据表明，郑某某让郑某借钱给谭某，郑某通过 J 公司转账给谭某公司 1200 万元，且约定年利息 120 万元。2015 年，谭某出现资金困难，郑某某让郑某不再向谭某追讨债务，而是由他来承担，从那时起至案发前，郑某未再向谭某催要过欠款。郑某称，他后来不再向谭某催要的原因是，他的堂兄郑某某让他不要去催要。他与郑某某之间一直有大额资金拆借，他随时可以找郑某某追债。在宣某一方，当宣某告知谭某这笔钱不用还了之后，谭某公司的账目上就把该笔欠款删除了。这些证据都表明郑某某代为承担了债务，并且郑某与谭某之间的债权债务关系已经消灭。郑某某通过承担债务的方式对宣某进行了行贿，宣某获得了债务免除这一财产性利益，此时行受贿行为已经既遂。而郑某某是否与郑某进行了债务清算，这属于他们二人之间的民事法律关系，并不会对宣某受贿既遂的认定产生影响。
在司法实践里，此类以债务承担或者债务免除这种形式来进行利益输送的行为，有着一定的隐蔽性。行受贿的双方常常以债务纠纷或者人情往来当作掩饰，想要逃避法律的制裁。然而，只要紧紧围绕行受贿犯罪的构成要件，从主观故意以及客观行为等方面进行综合的判断，就能够准确地认定行为的性质。
有观点表明，刘某向 M 公司账户汇入 1300 万港币属于行贿犯罪预备行为。直到刘某将这些钱取出并兑换成欧元交给宣某，才完成了行受贿的过程。那么该如何看待这一观点呢？
2007 年，刘某向宣某贿送了 150 万元现金。之后，刘某为了获得宣某在业务上的持续支持，承诺之后还会向宣某表示感谢，宣某表示同意。于是，双方达成了行受贿的合意，不过对于后续行受贿的具体方式以及时间等方面并未进行详细约定。本案需结合多方面因素来判断刘某向 M 公司汇入款项的行为性质。其一，要结合宣某与 M 公司的关系；其二，要结合刘某与 M 公司的关系；其三，要结合刘某向 M 公司汇款的目的；其四，要结合宣某对款项是否有控制权。以此来确定刘某向 M 公司汇入款项的行为是犯罪预备还是实行行为。
其四，在刘某按照宣某的安排注销 M 公司之前，将账户中的 1300 万港币取出，然后兑换成 80 余万欧元后交给了宣某。这也能够证明宣某一直对 M 公司账户的资金拥有控制和支配权。
综上，M 公司的在册股东是谭某和刘某。然而，M 公司的实际控制人是宣某。刘某将款项汇入 M 公司账户后，该账户便处于宣某的控制之下。宣某一直对 M 公司账户资金拥有控制权。所以，刘某向 M 公司账户汇入 1300 万港币，这是向宣某给付贿赂款的实行行为，而非犯罪预备。
需要注意的是，对于本起事实受贿数额的认定，如前面所述，刘某把 1300 万港币汇入 M 公司账户后，宣某就对这部分资金有了控制权，行受贿行为也就完成了，犯罪已经既遂，宣某收受的贿赂款是 1300 万港币。宣某和谭某没有实际使用该款项，这不会影响犯罪形态以及犯罪数额的认定。后期宣某让刘某去注销 M 公司。刘某把 M 公司账户里的款项取出，然后将其兑换成欧元，最后交给宣某。这一行为属于宣某在受贿已经既遂之后对财产的处置行为。
